De kafala in de Belgische rechtsorde: op weg naar beterschap?

Hoewel weinigen onder ons ooit al hebben gehoord van de kafala, is de kans groot dat je ermee wordt geconfronteerd wanneer je een kind wenst te adopteren dat afkomstig is uit een Maghreb-land.

De kafala is een islamitisch, familierechtelijk rechtsinstituut dat dienst doet als maatregel ter bescherming van verlaten kinderen. Een persoon, de kafil, neemt een minderjarig, in de steek gelaten kind, de makfoul, ten laste en zorgt voor zijn opvoeding, verzorging enzovoort. De kafala vormt in de Maghreb-landen een alternatief voor de adoptie, die daar verboden is.

Zo kwam ook een Oost-Vlaams gezin enkele jaren geleden in aanraking met de kafala toen het een Marokkaanse jongen wilde adopteren dat in de steek was gelaten door zijn ouders. Het gezin verkreeg van de Marokkaanse voogdijrechter een kafala-akte, die het gezin toeliet om het kind mee te nemen naar België en het hier op te voeden tot aan zijn meerderjarigheid. Eenmaal het gezin terug in België was, vroeg het de jeugdrechtbank van Dendermonde om het kind te mogen adopteren.

Het was het hof van beroep van Gent, dat over de zaak moest oordelen in graad van beroep, dat uiteindelijk in een arrest van 13 maart 2013 weigerde om de kafala-akte om te zetten in een adoptie, dit ondanks het feit dat het gezin alle procedurevoorschriften nauwgezet had opgevolgd. Het gezin stelde nog cassatieberoep in tegen de beslissing van het Gentse hof van beroep, maar het Hof van Cassatie achtte zichzelf (makkelijkheidshalve?) onbevoegd om zich over de zaak uit te spreken.

Een ware schokgolf trok daaropvolgend over ons land. Kandidaat-adoptanten die in Vlaanderen of in Nederlandstalig Brussel woonachtig zijn en die graag een Maghrebijns kind willen adopteren, kunnen immers sinds de uitspraak van het Gentse hof van beroep hun kafala-akte niet langer laten omzetten in een adoptie.

De omzetting van een kafala-akte in een adoptie werd nochtans een tiental jaar geleden mogelijk gemaakt door de invoering van het fameuze artikel 361-5 in ons Burgerlijk Wetboek, dat in België verblijvende kandidaat-adoptanten toelaat om een kind te adopteren dat afkomstig is uit een land dat de adoptie niet kent.

U vraagt zich dan ook ongetwijfeld af waar het Gentse hof van beroep in deze zaak over gestruikeld is. Welnu, het hof meende dat het artikel 361-5 BW geen afbreuk doet aan de toepassing van de artikelen 348-3 – 348-5 BW en het artikel 358, tweede lid BW, die de toestemming regelen van de ouders of de wettelijke vertegenwoordiger van het kind tot zijn adoptie. De ouders of de wettelijke vertegenwoordiger van het kind moet(en) volgens het hof de toestemming hebben gegeven om het kind te laten adopteren, en dit bovenop de vervulling van de voorwaarden die het artikel 361-5 BW stelt.

Echter, deze denkwijze van het Gentse hof van beroep is volstrekt onlogisch: men kan als ouder of als wettelijke vertegenwoordiger van het kind immers nooit zijn toestemming geven tot de adoptie van een kind dat afkomstig is uit een land dat het rechtsinstituut van de adoptie niet kent, in casu Marokko, net omdat de adoptie daar niet bestaat. Er zal bijgevolg nooit kunnen zijn voldaan aan de toestemmingsvoorwaarden, wat op haar beurt dan weer tot gevolg heeft dat er in Vlaanderen en in Nederlandstalig Brussel nooit nog een kafala-akte zou kunnen worden omgezet in een adoptie.

De Franstalige gerechten passen de toestemmingsvoorwaarden in het kader van een omzetting van een kafala-akte in een adoptie dan weer niet toe, waardoor zo’n omzettingsprocedure wel probleemloos verloopt in Wallonië en in Franstalig Brussel waar er al meer dan honderd kafala-aktes werden omgezet in een adoptie.

Dit gebrek aan eenvormigheid binnen de Belgische rechtsorde maakte de invoering van een nieuwe wetsbepaling noodzakelijk teneinde duidelijk te maken welke interpretatie omtrent de toestemmingsvoorwaarden door de bevoegde autoriteiten van nu af aan moet worden gevolgd.

Een wetsontwerp hierover werd eind juli 2016 goedgekeurd door de Ministerraad en is sindsdien op weg naar de Raad van State ter advies. Het is de bedoeling dat het wetsontwerp nog vóór het eind van 2016 wordt gestemd in het Federaal Parlement om daarna snel in werking te kunnen treden. Wat houdt het wetsontwerp nu precies in? Welnu, het komt erop neer dat de toestemming van de ouders of de wettelijke vertegenwoordiger van het kind tot zijn adoptie in de toekomst niet meer zal zijn vereist, maar automatisch zal worden vervangen door de toestemming van een voogd ad hoc. Deze wetswijziging zou de omzetting van een kafala-akte in een adoptie bijgevolg opnieuw mogelijk moeten maken.

Er blijkt bovendien ook beterschap in zicht te zijn voor in België verblijvende kafils die hun makfoul niet wensen te adopteren, maar louter een erkenning willen in België van hun kafala-akte, of die beschikken over een kafala-akte die niet voldoet aan de voorwaarden die nodig zijn voor een omzetting ervan in een adoptie.

De bevoegde Belgische autoriteiten stellen een kafala-akte momenteel nog gelijk met een in België reeds bestaand rechtsinstituut, zoals dat van de pleegvoogdij. De rechtsgevolgen van een pleegvoogdij zijn echter veel beperkter dan de rechtsgevolgen die worden toegekend aan een kafala, bijvoorbeeld geen overdracht van het ouderlijk gezag, geen mogelijkheid tot naamsoverdracht enzovoort.

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag, dat op 1 september 2014 in werking is getreden in België, biedt deze kafils nu een nieuwe mogelijkheid. Het artikel 33 van dat verdrag legt ons land immers de verplichting op om een kafala-akte van nu af aan te erkennen als een op zichzelf staand rechtsinstituut met de daarbij horende rechtsgevolgen die in het land waar de kafala-akte werd opgesteld aan de kafala worden toegekend. Kafils en makfouls zullen in de toekomst bijgevolg een ruimere bescherming kunnen verkrijgen dan hetgeen momenteel het geval is. Het is nu aan de Belgische wetgever om het artikel 33 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag zo snel mogelijk te implementeren.

Eind goed, al goed? Nou, de wetswijzigingen die op til zijn, lijken in elk geval een stap in de goede richting te zijn. Het valt echter nog te bekijken of en wanneer zij in werking zullen treden en hoe de Belgische gerechten er in de praktijk mee zullen omgaan.