Een praktische suggestie voor het implementeren van het nieuwe arm's length beginsel voor financiële transacties

Het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) framework is een initiatief van de G20 en de OESO om een eerlijke taxatie tussen belastingplichtigen na te streven. Deze thesis focust op de ontwerptekst omtrent de transfer pricing aspecten van financiële transacties die de OESO in dit kader heeft opgesteld. De ontwerptekst beoogt om kunstmatige winstverschuivingen door middel van financiële transacties te beperken. Het uitgangspunt hierbij is dat interne financiële transacties dezelfde prijs, een interestvoet, dienen te hebben in vergelijking met externe markttransacties. Deze prijs heet de verrekenprijs, ofwel de arm’s length prijs. De finale richtlijn zal eind 2019 worden gepubliceerd.

Het doel van deze thesis is om de ontwerptekst te analyseren vanuit een juridisch alsook economisch standpunt. De reikwijdte van de thesis begrenst intragroepsleningen, cash pooling en financiële garanties. Andere types financiële transacties worden in deze thesis niet besproken.

De thesis beoogt om drie fundamentele vragen te beantwoorden:

1.       Is de ontwerptekst in lijn met de bestaande transfer pricing regels?

2.       Is de ontwerptekst in lijn met internationale rechtspraak?

3.       Hoe kan de nalevingskost voor multinationals geminimaliseerd worden?

De antwoorden op deze vragen zouden treasury en taks professionals in staat moeten stellen om de transfer pricing implicaties van deze ontwerptekst op hun bedrijfsfinancieringsactiviteiten correct in te schatten.

1.       Is de ontwerptekst in lijn met de bestaande transfer pricing regels?

De ontwerptekst is het vervolgdocument op de algemene transfer pricing richtlijnen die de OESO in 2017 opstelde. De ontwerptekst gebruikt dezelfde concepten om een diepgaande analyse voor financiële transacties vorm te geven.

Het vaststellen van een marktconforme verrekenprijs start eveneens bij de functionele analyse. Het onderliggende risicoprofiel van de financiële transactie zal de voornaamste input zijn voor de transfer pricing analyse. Deze analyse wordt dan ook gedreven door het zoeken van markttransacties die een gelijkaardig risicoprofiel hebben. De prijs van de interne transactie zal dan ook bepaald worden overeenkomstig de prijzen van de gelijkaardige maar externe markttransacties. Dit stemt overeen met de comparable uncontrolled pricing (CUP) methode. (hoofdstuk 3 & 4)

Hoewel de OESO richtlijnen internationale coördinatie in de hand willen werken, blijft er een gebrek aan integratie en harmonisatie bestaan in de omzetting naar nationaal fiscaal recht. Bestaande bepalingen in nationale wetboeken beheersen de kapitaalstructuur van multinationals, zoals thin capitalization en earnings strippings. Indien deze bepalingen strikter zijn dan de transfer pricing regels zal de interestaftrekbaarheid beperkt worden door dit type bepalingen. Hierdoor kunnen multinationals nog steeds een hogere verrekenprijs handhaven in het ene OESO land dan in het ander OESO land.

Dit leidt tot een fundamentele vraag: dringt de nood voor een arm’s length kapitaalstructuur zich op? Indien nationale fiscale wetgeving de interestaftrekbaarheid voor multinationals stuurt, dan kunnen momenteel zelfs interestbetalingen die het gevolg zijn van een correcte verrekenprijs niet geheel worden afgetrokken van de belastbare basis. Lossere nationale kapitaalvereisten maken dus een hogere verrekenprijs mogelijk die nochtans in lijn zal zijn met de ontwerptekst. Dit druist in tegen het gelijke fiscale speelveld voor multinationals dat de OESO voor ogen heeft. (hoofdstuk 5)

2.       Is de ontwerptekst in lijn met internationale rechtspraak?

De ontwerptekst volgt duidelijk het pad dat door de voornaamste mijlpaalarresten van de internationale rechtspraak werd uitgezet. Het incorporeert duidelijk de theses die vooruitgeschoven werden in de GE Capital zaak en de Chevron Australia zaak. Het dient wel opgemerkt te worden dat de ontwerptekst, daar waar er tegengestelde rechtspraak bestaat, verschillende methodes toestaat. Dit speelt met name voor complexe financiële transacties zoals cash pooling. Dit vormt een struikelblok voor multinationals die één globaal transfer pricing beleid trachten na te streven. Diepgaande en praktische omschrijvingen ontbreken eveneens vaak waardoor een grijze zone ontstaat tussen de ontwerptekst en de implementatie door multinationals en belastingautoriteiten. Dit doet zich met name voor bij het bepalen van de credit rating en het alloceren van het cash pool voordeel. (hoofdstuk 6)

3.       Hoe kan de nalevingskost voor multinationals geminimaliseerd worden?

De grote verscheidenheid aan nationale fiscale wetgeving en praktijkgerichte controles tussen verschillende landen leidt tot een zorgwekkende nalevingskost voor multinationals. Deze thesis introduceert een methodologie gericht op treasury en transfer pricing professionals. Ze dient hen in staat te stellen om op een efficiënte manier de OESO ontwerptekst om te zetten naar bedrijfsprocessen. De methodologie maakt gebruik van concepten uit de Basel IRB wetgeving van de bancaire sector. Deze lenen zich ertoe om de functionele analyse van de financiële intragroepstransactie vorm te geven.

De elementen van de functionele analyse, zoals beschreven in de OESO ontwerptekst, worden omgezet in vier parameters. Deze parameters worden gekwantificeerd en herleid tot één kredietrisicomaatstaf door middel van de Basel IRB methodologie. Ze voorziet dus in een objectief risicoprofiel dat kwantitatief tot uitdrukking kan worden gebracht. Ze biedt dus een unieke vergelijkingsbasis aan waarop de interne transactie kan worden vergeleken met externe markttransacties.

Zodoende wordt de selectie van vergelijkbare markttransacties vergemakkelijkt. Door substitutie van parameterwaardes biedt de methodologie eveneens een kwantitatieve oplossing voor het berekenen van comparability adjustments. De verrekenprijs zal dus bepaald worden aan de hand van de meest vergelijkbare markttransacties, zoals dit dient te gebeuren volgens de CUP methode.

Hoewel meerdere invullingen van de CUP methode bestaan, heeft deze methode enkele duidelijke voordelen. Het voornaamste voordeel is  dat deze methodologie toegepast kan worden voor verschillende types financiële transacties. Ze ondersteunt bovendien een consistente selectie van vergelijkbare markttransacties en een uniforme berekening van de comparability adjustments. Deze consistentie is cruciaal voor multinationals, want belastingbetalers dienen in staat te zijn om aan te geven dat hun transfer pricing studies betrouwbaar zijn opgesteld. De methodologie volgt een vast proces waardoor ze ook het potentieel heeft om geautomatiseerd te worden. (hoofdstuk 7)

Tot slot, besluit deze thesis dat de brede reikwijdte van de ontwerptekst voor financiële transacties kansen biedt voor multinationals en belastingautoriteiten om hun transfer pricing studies op dezelfde principes te baseren. Idealiter zal deze uniformiteit in principe leiden tot een eerlijkere belastingdruk tussen multinationals en andere types vennootschappen. Bijkomende detaillistische en praktijkgerichte richtlijnen zijn echter wel cruciaal om  deze ontwerptekst volledig tot zijn recht te laten komen. De voorgestelde uitwerking van de CUP methode voor financiële transacties zou hiertoe kunnen bijdragen.