België wijzigt aanknopingspunt voor toepasselijk vennootschapsrecht

België verklaart sinds jaar en dag het Belgisch vennootschapsrecht van toepassing op vennootschappen die hun werkelijke zetel in België hebben. Deze “werkelijke zetelleer” houdt in dat vennootschappen die in België effectief worden bestuurd, onderworpen zijn aan het Belgisch vennootschapsrecht. Het zijn dan ook enkel deze vennootschappen die een Belgische vennootschapsvorm zoals de NV, de BVBA of de CVBA kunnen aannemen. Dit oude principe zal binnenkort vervangen worden. Wat is het alternatief dat geboden wordt en waarom is de werkelijke zetelleer aan vervanging toe?

Het alternatief voor de werkelijke zetelleer

Eerst en vooral moet er gekeken worden naar de manier waarop het toepasselijk vennootschapsrecht aangeduid wordt in andere lidstaten van de Europese Unie. Naast de werkelijke zetelleerstaten, zoals België, zijn er ook lidstaten die de incorporatieleer volgen. Deze landen verklaren hun vennootschapsrecht van toepassing op vennootschappen die er zijn opgericht of die er hun statutaire zetel hebben.

Het grote verschil tussen beide is de aard van het aanknopingspunt. De werkelijke zetelleer gaat uit van een feitelijk aanknopingspunt. Om te bepalen waar de werkelijke zetel ligt, moet er worden nagegaan waar de vennootschap effectief bestuurd wordt. Dit kan leiden tot discussies, zeker nu men niet meer fysiek aanwezig moet zijn om een vennootschap te besturen. Zo wordt er tegenwoordig vaak gebruik gemaakt van e-mails, telefoongesprekken, conference calls enz…

De incorporatieleer kiest daarentegen voor een formeel criterium. Over de plaats van de oprichting of de ligging van de statutaire zetel is er geen discussie mogelijk. Dit zorgt ervoor dat de vennootschap meer zekerheid heeft over het toepasselijk recht. Het kan immers niet door een wijziging van feitelijke omstandigheden veranderen.

Aan de werkelijke zetelleer is er wel een belangrijk voordeel verbonden. Door aan te knopen bij de werkelijke zetel wordt het vennootschappen die hun activiteiten in een werkelijke zetelleerstaat uitoefenen een stuk moeilijker gemaakt om te ontsnappen aan het vennootschapsrecht van die staat. Op deze manier worden brievenbusvennootschappen ontmoedigd.

De incorporatieleer laat daarentegen meer vrijheid aan ondernemers om hun vennootschap aan een bepaald recht te onderwerpen. Omdat zij geen activiteit moeten ontplooien in de betreffende lidstaat kunnen zij uit een brede waaier van vennootschapsrechten kiezen. Dit leidt tot een zekere competitie tussen lidstaten om via hun vennootschapsrecht zo veel mogelijk vennootschappen aan te trekken (regulatory competition). Dit leidt in principe tot een verbetering van het vennootschapsrecht. Wanneer men echter te ver gaat in het proberen aantrekken van vennootschappen en men daarbij andere lidstaten dusdanig probeert te overtreffen dat de bescherming van aandeelhouders, schuldeisers, werknemers enz… uit het oog verloren wordt kan dit nefaste gevolgen hebben.

Waarom de werkelijke zetelleer achterhaald is

Na deze korte toelichting komen we tot de vraag waarom België afstapt van de werkelijke zetelleer. Aan de basis hiervan ligt de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het Hof heeft sinds de jaren ’80 een lijn van rechtspraak over de mobiliteit van vennootschappen binnen de Unie uitgewerkt die het voortbestaan van de werkelijke zetelleer bemoeilijkt.

Ten eerste mogen lidstaten hun eigen vennootschapsrecht niet dwingend opleggen aan buitenlandse vennootschappen die hun activiteiten in die lidstaat uitoefenen via een vestiging. Enkel wanneer er voldaan is aan een aantal zeer strenge voorwaarden kunnen lidstaten zich hiertegen verzetten. In concreto betekent dit dat een vennootschap die onderworpen is aan het recht van een incorporatieleerstaat, maar die zijn activiteiten volledig ontplooit via een vestiging in een werkelijke zetelleerstaat, niet kan onderworpen worden aan het recht van deze werkelijke zetelleerstaat. Dit ondanks het feit dat hij er zijn werkelijke zetel heeft.

Daarnaast heeft het Hof van Justitie het leerstuk van de “grensoverschrijdende omzetting” uitgewerkt. Vennootschappen kunnen van lidstaat naar lidstaat verhuizen, zolang ze voldoen aan de omzettingsvoorwaarden van de ontvangstlidstaat. Dit zijn de voorwaarden om zich te kunnen onderwerpen aan het nationaal vennootschapsrecht. Na een dergelijke omzetting zullen ze onderworpen worden aan het recht van de ontvangststaat. In de meest recente rechtspraak van het Hof is het zelfs niet vereist dat er een werkelijke activiteit wordt gevoerd in de lidstaat naar waar de zetel wordt verplaatst. Dit betekent dat een vennootschap haar zetel via een louter papieren operatie, het wijzigen van de statutaire zetel, kan verplaatsen naar een incorporatieleerstaat en zich zo aan haar recht onderwerpen.

Deze rechtspraak leidt tot het einde van de werkelijke zetelleer. Ten eerste plaatst een vennootschap die de werkelijke zetelleer nog volgt zichzelf in een moeilijke positie binnen de regulatory competition. Een incorporatieleerstaat vereist immers niet dat een vennootschap er werkelijk activiteiten uitoefent opdat zij zich kan omzetten naar haar recht. Deze staten kunnen bijgevolg in principe vennootschappen van over heel de Europese Unie aantrekken. Werkelijke zetelleerstaten vereisen daarentegen dat een vennootschap er zijn werkelijke zetel heeft of bereid is deze er te plaatsen opdat de vennootschap zich kan omzetten. Op deze manier verkleint de werkelijke zetelleer de groep vennootschappen die zich aan haar recht zou kunnen onderwerpen aanzienlijk.

Ten tweede wordt de belangrijkste bestaansreden van de werkelijke zetelleer uitgehold. Lidstaten kozen destijds voor deze leer omdat men zo het eigen vennootschapsrecht dwingend kon opleggen aan de vennootschappen die er hun werkelijke activiteiten ontplooiden. Op dit moment is het in principe mogelijk voor elke vennootschap die zijn werkelijke zetel in een werkelijke zetelleerstaat heeft om te ontsnappen aan het vennootschapsrecht van die staat. Eerst was het mogelijk voor vennootschappen die in een incorporatieleerstaat waren opgericht om hun werkelijke activiteiten volledig in een werkelijke zetelleerstaat te ontplooien zonder dat ze aan het recht van deze staat waren onderworpen. Nu is het zelfs mogelijk voor vennootschappen die hun werkelijke zetel in een werkelijke zetelleerstaat hebben en er onderworpen zijn aan het vennootschapsrecht, om zich aan het recht van een incorporatieleerstaat te onderwerpen door enkel hun statutaire zetel te verplaatsen.  Na de meest recente rechtspraak van het Hof kan dit zelfs zonder dat er een werkelijke activiteit moet uitgeoefend worden in deze tweede staat.

Deze twee elementen zorgen ervoor dat het niet meer verantwoord is om de werkelijke zetelleer aan te blijven hangen. België heeft er dan ook terecht voor gekozen om bij de wijziging van het vennootschapsrecht over te stappen naar de incorporatieleer.