Skypen met de notaris?

We leven met de smartphone in de hand. We bestellen onze schoenen online, zijn actief op sociale media en checken onze e-mail, altijd en overal. Het strikte proces van het verlijden van een klassieke notariële akte lijkt onverenigbaar met de nieuwe digital way of life. Kan het notariaat mee evolueren, zonder afbreuk te doen aan de rechtszekerheid?

Met de recente Potpourri-wetten zet de regering in op digitalisering. Het meest opvallende voorstel voorziet in de mogelijkheid om akten vanuit twee notariskantoren via videoconferentie te verlijden. Een tussenkomende notaris zal op die manier verplaatsingskosten en tijdverlies vermijden.

Overeenkomstig het voorstel verlijdt de minuuthoudende notaris de eigenlijke akte, in aanwezigheid van de partij(en). De tussenkomende notaris akteert, in aanwezigheid van de andere partij(en) een notariële volmacht. Deze werkwijze is mijn inziens weinig vernieuwend. Het verlijden van akten via volmacht is al mogelijk, ook zonder videoconferentie. Bovendien ligt de kostprijs van een authentieke volmacht even hoog als de verplaatsingskost.

Toch zit er potentieel in de akte via videoconferentie, namelijk wanneer de akte op een gedematerialiseerde drager (elektronisch) wordt verleden én op afstand (online) door alle partijen wordt ondertekend.

Kan dit juridisch wel?

De notariële akte op gedematerialiseerde drager bestaat al naar Belgisch recht, maar is nog niet in praktijk gebracht. Dat laatste blijkt geen gemakkelijke oefening.

Ten eerste is er het probleem van de handtekeningen. Juridisch wordt enkel de “gekwalificeerde elektronische handtekening” geassimileerd (gelijkgesteld) met een klassieke handtekening.

De ondertekening met de Belgische eID maakt zo een gekwalificeerde elektronische handtekening uit. Buitenlandse identiteitsbewijzen bieden daarentegen niet altijd de mogelijkheid een gekwalificeerde handtekening te plaatsen. En zelfs wanneer ze dit kunnen, zijn ze vaak niet compatibel met de Belgische softwaresystemen. Een handtekening via aanraakscherm verhelpt dit probleem, maar is juridisch niet gelijk te stellen met een handgeschreven exemplaar. Het gebruik ervan zou de geldigheid van de akte in gevaar kunnen brengen.

Een ander probleem schuilt in de aanhechting van stukken. Soms moet de notaris een origineel onderhands document aanhechten aan de akte.

Vooral de substitutie van een papieren aan te hechten document, naar een gedematerialiseerde notariële akte, blijkt niet evident. De substitutie kan het moeilijker maken de echtheid van de handgeschreven handtekening te achterhalen. Beleidsmatig moet een keuze worden gemaakt, gaat men enkel een elektronisch ondertekend origineel aan durven hechten of laat men scannen alsnog toe?

Tenslotte is er het digitaal archief. De wetgever heeft in 2009 de Notariële Aktebank (“NABAN”) in het leven geroepen. Deze databank is nog niet operationeel.

NABAN beoogt de originelen te bevatten van de gedematerialiseerde akten, alsook een (digitaal) afschrift van de op papier verleden akten. De burgers en bepaalde gemandateerde derden zouden (met hun eID) toegang hebben tot de akten waarin ze betrokken partij waren.  

Dit mag geen afbreuk doen aan de privacy van de burgers, in de vaak gevoelige materies. De toegang tot de gegevens moet strikt beperkt, gereguleerd en sterk beveiligd worden.

De bewaring moet ook ‘tot in de eeuwigheid’ gebeuren. Gebruikers moeten de akten vele jaren later kunnen opvragen en ze moeten leesbaar blijven. Ook de geldigheid van de elektronische handtekeningen moet naderhand kunnen worden geverifieerd. Er is geen marge voor fouten, een nauwgezette archivering is essentieel voor de rechtszekerheid en doeltreffendheid van het notariaat.

Verregaander dan de louter gedematerialiseerde akte, is de gedematerialiseerde akte op afstand. Ik kan hierbij drie hypothesen onderscheiden.

In een eerste hypothese verschijnen partijen elk bij hun eigen notaris. Zij starten vanuit hun kantoor een videoconferentie via een beveiligd kanaal. De notarissen en partijen ondertekenen de akte elektronisch.

Wanneer we uitgaan van de rechtsgeldigheid van gedematerialiseerde notariële akten, brengt deze hypothese weinig bijkomende problemen met zich mee. Wel zijn een aantal praktische zaken van belang.

De aansprakelijkheids- en bevoegdheidsverdeling tussen notarissen zal herzien moeten worden. Wie aansprakelijk is, of tegen wie men de vordering van valsheid in geschrifte moet instellen, hangt af van datgene wat men betwist. Bij betwisting van ondertekening door één van de partijen, zal de notaris die de ondertekening formeel moest vaststellen, aansprakelijk zijn. Hetzelfde geldt voor de volledigheid van het aangehechte stuk. Dat valt onder de verantwoordelijkheid van de notaris die het origineel onder zich heeft.

Uiteraard heeft de mede-instrumenterende notaris wel een controleplicht. Wanneer hij twijfelt of de andere partij daadwerkelijk bij zijn confrater is verschenen (bv. omdat hij niet in beeld is), of wanneer hij ernstige twijfels heeft over de volledigheid van het aangehechte stuk, zal hij zijn medewerking moeten weigeren.

Zonder videoconferentie is de akte op afstand problematisch. Dan staat niet vast dat de wilsovereenstemming tussen partijen gelijktijdig bestond. In dat geval moet men terugvallen op het systeem van de volmachten.

De tweede hypothese vertrekt vanuit een internationale dimensie. Het gaat om de akte op afstand via videoconferentie met een consulair ambtenaar als tussenpersoon.

De consulair ambtenaar treedt op als een gekwalificeerde derde, met een beperkte notariële bevoegdheid. Hij stelt de identiteit, verschijning, verklaringen en ondertekening van de partijen vast, net als de datum en de plaats. De (Belgische) notaris verleent de notariële kracht aan de akte, en draagt de verantwoordelijkheid van de redactie van de akte. Via (beveiligde) videoconferentie leest de notaris de akte voor en licht hij ze toe aan de partij die zich in het buitenland bevindt. Partijen, notaris en consulair ambtenaar tekenen opnieuw elektronisch.

In een laatste hypothese verschijnen partijen niet fysiek, noch bij de notaris, noch bij een consulair ambtenaar. Het is onmogelijk op die manier een notariële akte te verlijden. De notaris beschikt niet over voldoende middelen om de identiteit, ondertekening en toestemming van de betrokkene behoorlijk vast te stellen. Hij kan onvoldoende nagaan of de persoon wel (feitelijk) wilsbekwaam is, noch kan hij nagaan of er druk of dwang op de betrokkene wordt uitgeoefend.  

De digitalisering zal zich verderzetten. De terughoudendheid van vele notarissen is niet geheel onterecht. Bij elke vernieuwing moet nagegaan worden wat kan en wat niet. Toch moet men bereid zijn op zoek te gaan naar de opportuniteiten en mogelijkheden van de digitalisering. Zoals de notaris moet meegaan met de juridische ontwikkelingen, moet hij durven inspelen op de digitale evoluties.